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法律人应该具备的十种法律思维 [复制链接]

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离线小黄说事
 

只看楼主 倒序阅读 使用道具 楼主  发表于: 2015-05-08
法律人应该具备的十种法律思维

            当全世界皆曰可杀之时,我们法律人能说杀么?当能通过地下通道逃生时,我们法律人能违反恶法么?本文是民主与法制杂志社总编刘桂明先生于2010年在西南政法大学的演讲节录。通过一些故事和实际案例所折射出的法律人所具有的十种思维,思维决定出路,思维决定了我们的未来。

  第一种思维,逻辑思维
  “逻辑”是一个外来词,实际上就是一种思想,就是一种推理,就是一种从概念,从事实到结论的推理的过程。我们经常有学者有时候批评别人说“不合逻辑”。
  林肯当律师的故事就是一例,相传有一个人被指控杀人,而且据说这个人还是林肯的亲戚。当时,林肯就去给他作辩护人。辩护人在交叉询问的时候,林肯问了一个问题。林肯就问他:“你能确定那天晚上是十一点钟吗?”,他说:“我能确定”,“你能确定当时看到他的脸了吗?”他说:“我能确定。”“你能确定你不是因为看到他的衣服而确定的是他吗?”他说:“我能确定,因为当时月亮正好照在他的脸上。”“你能确定当时你和他有多远的距离吗?”他说:“我跟他非常近,也就是二十米”。讲完之后,林肯面对各位陪审员说:“各位陪审员,我要明确地、坦率地告诉大家,这个人是一个彻头彻尾的骗子!因为,那天晚上是上弦月,十一点已经没有月亮了,所以由此他从脸上看出来很显然不可能。另外,就算是有月亮也不是照在脸上,而是照在后脑勺。”所以,他就由此揭发了一个假的证据。也就是说,你这个证据没有任何效力,而且你还作了个伪证,于是被告人小阿姆斯特朗被无罪释放。
  第二种思维,逆向思维
  逆向思维也就是反向思维,我认为就是这样一种思维:当全社会皆曰可杀的时候,我们法律人要说不杀,因为我们法律人拥有的的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候,我们有可能要想:他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。
  作为法律人,将来可能会面对很多的案件,面对各种各样的社会现象,我们都有这个问题。在我们的将来,比如说做法官、做律师、做检察官、做警官、做学者,我们法律人就是要保持一种理性的思维。
  第三种思维,程序思维
  所谓程序就是一种遵守法律、适用法律的程序。但是,更重要的是一种能充分地吸收方方面面的不满的一种程序,法律人的思维——程序思维不可或缺。
  我们为什么要考虑这个程序思维?因为有一个
  观点我们都知道:“迟到的正义是非正义”。我觉得对我们法律人来讲,检验自己是否属于法律人,或者说用这种训练方式训练自己是否能够成为完全的、完整的、完备的法律人的时候,我们要看看这第三个标志。
  第四个思维,规则思维
  我们经常讲我们做什么事情要讲“游戏规则”,这种所谓的“游戏规则”实际上是一种现实生活中的规则。
  我们知道,法律是什么呢?法律就是一种规则,法律就是一种调整各种利益关系的规则。任何时候我们讲有规则,就是说按规则来办事,这就是一种规则的思维。
  我们很多人对规则有没有一种顶礼膜拜的信仰,就在于我们是否属于法律人。我们法律人都知道,这个规则摆在我们面前的时候,我们不能无视它,也不能忽视它。
  第五种思维,民主思维
  民主思维可能有很多理解的含义,我现在主要的理解就是:当票数出现51对49的时候,当票数出现99和1的时候的民主问题。
  完全一致的肯定不是民主的,不拥护的人不是说不值得尊重的人,同样是值得尊重的人。正如马英九当选台湾地区“总统”之后,他说这是我们华人地域的第一个民主的胜利。他讲的民主就是多数人战胜了少数人,但他同时马上也看到,少数人该怎么办?也就是说:民主的思维是要服从多数,尊重少数。
  第六种思维,权利思维
  法律就是一种权利和义务的关系的总和,就公权力来讲,法律没有规定你可以去做的,你就不能去做;对私权利来讲,法律没有规定的我就可以去做。
  所以,所谓公权力和私权利,我们看看关于信息公开和保密的问题。我们中国这么多年来,已经使我们习惯了一种传统思维,什么思维啊?保密思维。什么事都保密,“无可奉告”,什么都绝密、机密、特别是机密。所有,我们看到的文件,有多少打满了“机密”、“绝密”这样的字眼?在现代社会,其实保密是一个例外,公开是一个原则。
  我们讲人权,肯定要讲到人权思维。作为法律人来讲,无论任何时刻都要首先想到,他有没有这个权利?我有没有这个权利?公权力有没有这个权力?私权利有没有这个权利?我们要能够分辨出并看到:谁有这个权利?这就是一种权利思维。
  第七个思维,证据思维
  有人说,当警察到哪里当?到中国。当律师哪里当?到美国。为什么美国当律师好?美国当律师,他有时候不需要取证,我完全用我的证据思维就可以打倒对方,这就是说,我只要提出合理怀疑我就赢了。证明这个证据的真实性、可靠性、有效性的,不是我而是你——是控方。所以,美国的律师做得很滋润,道理就在这里。
  当然了,也有人说美国的律师收钱多。对此,我写了篇文章,徐昕教授在我的博客上面留了个言说:当官要到中国。当官到中国?为什么?实际上就是说:警察也是官。在中国就是这样,你只要当上警察,你很多事就好办了。
  在中国做律师比较难的地方就在于他无法提出合理的怀疑,或者说即使提出合理怀疑也没有结果,有时候是你说你的,他办他的。
  第八个思维,就是平等思维
  所谓平等思维,我们首先想到“法律面前人人平等”这么一个思维。
  在法律人眼里没有坏人,在道德的眼里有坏人。所以律师为坏人辩护,我们实际上不是为坏人的“坏”去辩护,我们实际上应该是为坏人这个“人”去辩护。因为他跟我一样,都是一个平等的主体。
  我们在座的任何一个人都有可能会成为或者就是潜在的犯罪嫌疑人,我们对犯罪嫌疑人的保护实际上就是保护我们自身,就是说:对他的保护,也是保护我。所以,这个人与人之间的平等在法律上的体现就是,好人和坏人也是平等的主体。就算是最后判决他有罪,我跟他之间还是一种平等的关系。当然,比如讲人格权的平等问题,比如说民事权利的平等问题,这就是说我们任何时候要有一个思维,这就是作为法律人来讲,应该有的平等思维。
  第九个思维,救济思维
  法律规定了你有这项权利——被别人侵犯了,谁来救济?
  我们法律人的救济就是:任何人都有得到救济的权利,任何人的权利被侵犯之后都有权要求法律给他提供救济——程序上给他提供救济,实体上给他提供救济。
  律师帮助犯罪嫌疑人也是一种法律的救济。所以,为什么要有律师?律师制度怎么来的?就来源于我们的救济。律师他就是一种救济的手段、救济的程序、救济的权利,也就是说制度的设计要有律师为他们去提供辩护。这就是一种救济思维。
  第十种思维,公平思维
  其实,对于公平思维,就像刚才我已经讲到的,如果说平等思维是一种状态,那么公平思维就是一个结果。我们看看,我们在现实生活中,公平到哪里去找?通过法律去实现。
  我们律师帮助犯罪嫌疑人也是一种公平思维,在律师的面前没有坏人,在法律的面前没有坏人。那么就是说我们对一切人的权利要公平地去保护,要依据一种公平的原则,要找到一种公平的思维。也就是说,平等是状态,公平是结果。结果就要求我们要让全天下所有的人能实现在法律上的平等保护——公平的结果。
  结束语:任何一个法律人在面对纷繁复杂的社会现象,面对任何各说各说各有理的法律纠纷,面对众口一词的“皆曰可杀”的困境时,我们法律人想到了什么?我们法律人该说什么?我们法律人能说什么?我想,这就是我们检验自己是不是法律人的标志。
  当然检验法律人的标志很多,但是,小编认为,这十种思维应该足以概括我们自己是不是一个法律人。所谓法律人,包括法官,包括检察官,包括律师,包括学者,也包括一些警官。这就是所谓的法律人共同体,一个法律人共同体的建构,要有一种共同的理念,共同的思维,才能建构出一个完全理想、一致的职业群体。所以这个思维既是检验我们是否属于法律人的标志,同时也是打造法律人这个团体的一个必要的程序。(来源||公众号“律师”)

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