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腾讯法律评论┃被玩坏了的新《广告法》 [复制链接]

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离线小黄说事
侠客
 
只看楼主 倒序阅读 使用道具 楼主  发表于: 2015-09-09


腾讯法律评论┃被玩坏了的新《广告法》



第十二届全国人大常委会第十四次会议修订通过的新《广告法》，于9月1日起正式实施。1日当天，各个品牌文案创意应对之快，令人脑洞大开，瞬间把一件严肃的立法项目变成了一场全民愉快分享的广告借势营销，新《广告法》迅速被玩坏。





　　不让说“最高级”、“最佳”，就采用自首方式猛夸自己——“好到违反广告法、价格优惠不让说”；不让说第一，就直接争第二——“全球第二好用的智能手机”；当当网在9月1日后将图书等商品介绍信息中的“最高”字样一律屏蔽，甚至将“最高人民法院”字样也一刀切屏蔽为“某某人民法院”，遭到网友们的阵阵嘲讽。



　　各种“碉堡”了的文案让立法部门始料未及，也体现了业界的恐慌——严令之下，广告行业是不是没出路了？甚至有人测算，目前电视广告有30%受新《广告法》影响，电台广播和报纸有90%受影响，网络媒体有60%受影响。①


　　仔细研读新《广告法》，我们会发现，有些恐慌实则不必，但有些经验的确需要深入总结。
今后最高级、国家级、最佳等绝对化用语都不能用了么？
　　新《广告法》被戏说、被玩虐的主要槽点就是这条。想弄清这一点，要从以下两方面来理解：


　　第一、这条在旧《广告法》里就有，不是新增规定。旧《广告法》第7条和新《广告法》第9条关于绝对化用语的规定基本没有区别，都是“广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，只是新《广告法》加了双引号，也就是说新《广告法》并未扩大禁止广告中使用绝对化用语的范围。区别在于处罚计算方法改变，从广告费一倍以上五倍以下罚款提高到20万以上100万以下罚款。


　　第二、不是所有极限形容词都绝对不许使用。根据原国家工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字〔1996〕380号），将“国家级、最高级、最佳等”明确概括为“绝对化用语”。但不是所有的带“最”、“一”、“极或级”字的用语都属于广告法禁用的绝对化用语。


　　广告行业法律实践中，关于极限用语，通常分为三种情况来讨论：②


　　1、对于无法证实或者证伪的形容词要绝对禁止使用，例如国家级、最高级、最优秀、独一无二等等。全国人大法工委经济法室副主任王清主编的《广告法解读》一书中也指明，“经济社会是不断发展变化的，对商品或服务的任何表述都不可能是绝对化的。使用绝对化用语不但容易误导消费者、而且可能不正当的贬低同类商品或服务，因此应当禁止”。③


　　2、对于没有限定范围或者限定范围无法通过客观证据证明的描述，属于相对禁止使用，例如顶级、最高、最大、最先、全球首发等等。


　　3、在限定范围可以被客观证明的情况下，可以在证据充足的条件下进行使用。这一点，9月4日上海工商局微信公众号发的一篇澄清文章中也提到，“‘首个’、‘独家’、‘唯一’等用语，如有事实依据且能完整清楚表示，不致引人误解的，则允许使用”。④　　
婴儿用品广告中今后都不能出现婴儿了么？
　　有观点认为尿不湿广告以后不能出现婴儿了，纷纷发愁婴儿用品广告今后怎么做？事实上，这里要区分清楚广告代言和广告表演，不要混淆代言人和演员的身份。新《广告法》禁止的是十周岁以下未成年人广告代言，没有禁止广告表演。


　　根据广告代言和广告表演的区别，未成年人用品的广告可以有以下几类情况：


　　1、十周岁以下的童星代言，今后被明确禁止。新《广告法》规定广告代言人是以自己的名义或形象对商品、服务做推荐、证明。而不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，因此禁止做代言人。


　　2、十周岁以下的普通儿童，在广告中不表明身份，不是以自己的名义做广告宣传，只是担任某个角色，属于广告表演。在尿不湿广告中，婴儿只是参加表演，不是代言，这是允许的。
陈欧、董明珠等还能为企业代言么？
　　陈欧的“我为自己代言”广告令人印象深刻，那今后企业高管还能否为企业代言、做广告么？笔者认为，这要依据该高管的具体身份而定。


　　1、新旧《广告法》对广告主的界定都包含了自行设计、制作、发布广告的行为，因此广告主可以自我宣传、给自己做广告。


　　2、广告法没有禁止法定代表人为企业发声，如果陈欧是聚美优品的法定代表人，则陈欧的代言就是广告主聚美优品的发声，就视为广告主的自我宣传；且广告文案的内容也不会使消费者产生误解——认为聚美优品网站上卖的产品都是陈欧提供的，因此陈欧本人不承担广告代言人的法律责任。


　　3、如果不是法定代表人而是其他的高管职位，则要看具体广告文案内容以及是否签署代言合同，如果只是参与演出，不以自己的名义或形象对公司的商品或服务进行推荐证明的就属于广告表演。　
朋友圈转发虚假广告也要承担法律责任么？
　　9月1日，工商总局广告司司长张国华在人民网强国论坛做在线访谈时，就有网友这样提问，这想必也是很多微信用户的疑问。对此，张国华司长明确表示，“朋友圈转发广告是现在新的广告形式。下一步工商总局的互联网广告监测中心建成之后，对公众号、对社会开放的公共空间的监管是要到位的，但是对于私人的朋友圈这个可能还有法律的障碍......如果在这个圈里发布的广告是虚假违法的，圈内人对此有意见、对此反感，或者说因此受到了损失，可以投诉举报，那么投诉举报之后，监管部门可以去执法监管。”⑤


　　公共领域与私领域的准确切分是划定行政监管边界的重要前提，公民间点对点通讯交流和限定在特定人范围内的朋友圈属于典型的私领域，这与定位于面向不特定多数人的公共传播领域有本质区别，比如网页、论坛、博客、微博客等。这也就是张国华司长所说的法律障碍。但并不是说用户的权益就完全没有保障了，受害者可以对发布虚假广告的用户拉黑、屏蔽，以免受再次骚扰，可以直接对其提起民事诉讼追究其民事责任，还可以向监管部门投诉举报，经确认的，网站应当配合监管部门的执法。
弹窗广告一键关闭条款影响最大的会是视频网站么？
　　新《广告法》第44条新增了对弹出式广告一键关闭的要求，这里不能随意对弹出式广告做扩大解释，要尊重立法原意，立法本身关注的是弹窗广告骚扰用户的问题。


　　9月1日，工商总局广告司司长张国华在人民网强国论坛做在线访谈中提到“大家能强烈感受到一开机，特别是PC机，很多弹窗式广告跳出来，现在有些公司广告主、广告发布者不规范，弹窗式广告的问题一个是频率高，再一个时间长，同时搞得你关闭不了，甚至有的还有诱导欺骗，你按关闭键又打开了，这个对使用互联网的人是很大的干扰，所以这里特意做了规定要确保一键关闭。”⑥因此，可以看出这里的弹出式广告，显然要规范的不是视频网站的贴片广告。视频网站通过用户收看广告获得免费服务的盈利模式，在国内外都已经被认可，此前有优酷诉金山猎豹浏览器屏蔽贴片广告等案例，也已经得到法院判决的认同。
影视剧中的品牌植入也要显著标明“广告”么？画面太难看了吧？
　　影视剧的品牌植入问题，应该说新《广告法》没有明确规定。根据目前工商执法实践做法，影视剧的品牌植入不纳入广告管理，对应管理要求是在影视剧结束后的字幕滚动中要明确列明品牌赞助商名单。因此品牌商们就不用发愁画面不协调了。　
酒类广告要有大变化，不得出现饮酒的动作
　　新《广告法》增加了有关酒类广告准则的规定，总体精神是可以对酒类品牌进行宣传，但不得劝诱、鼓励饮酒，更不得鼓励酒后从事危险活动，广告中直接出现饮酒动作，对受众具有最直接的引导、示范作用，予以禁止并无明显不妥。这条主要考验的是广告设计公司的“文案狗”了，今后在设计文案时要多想想其他可行方式吧。


　　此次《广告法》是实施20年后的首次大修，改动确实相当大。加强监管、加重处罚，是一个总体趋势，对业界肯定会产生重大影响，具体到网络广告行业，体现为以下几点：


　　1、提高了罚款数额。对虚假广告等几类违法行为，旧《广告法》对大多数广告违法行为所设罚款幅度，都是广告费用的一倍以上五倍以下。执法实务中，违法者会尽可能规避广告费用以逃避处罚。而新《广告法》的处罚金额通常设定在广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款。


　　2、增加了行为罚，严重的还可以吊销营业执照。对发布虚假广告和其他几类违法广告的，两年三次有违法行为或情节严重的，除罚款外，还可以暂停广告发布业务、吊销营业执照。这是此次新增加的。


　　3、增加了任职限制。新《广告法》规定，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。对在虚假广告中做推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或其他组织，不得聘请其为广告代言人。


　　4、增加了电子信息广告要取得当事人事先许可。新《广告法》第43条规定“...未经当事人同意或请求，...也不得以电子信息方式向其发送广告”。这个规定是早在2012年全国人大《关于加强网络信息保护的决定》就有相应内容。此次在《广告法》中重申，立法的本意是想解决垃圾广告的问题，因此要求发送广告要用户事先许可，但在网络广告实践中恐怕很难做到。绝大多数的网络广告是先触达用户，再由用户选择同意接收或者拒绝，再精准的广告投放，也有用户不喜欢的时候，但都要让用户先看到后选择。用户事先许可，不符合网络广告行业发展的实际，实践中几乎无法完成，未来这条还有待工商部门实际执法中进行纠偏。


　　5、增加了互联网信息服务提供者的责任。新《广告法》第45条新增了互联网信息服务提供者在明知或应知情况下对利用其平台发布违法广告应当制止的责任。但“明知或应知”的标准没有明确，实践中恐怕被基层执法部门做扩大化解释，广大的互联网平台型公司随时面临被处罚的风险。


　　回头来看，新《广告法》这次为什么实施第一天就被玩坏、被误读、被借机营销，我们认为，这要结合几个大背景来看：


　　第一、此次面对的广告行业，从业人员是全社会中最有创意的人，文案令人脑洞大开，原本就是他们的专业和专长；


　　第二、众品牌的跟风营销是近期的潮流，从“世界那么大我想去看看”到范冰冰李晨的“我们”，从优衣库的试衣间视频到《开罗宣言》的电影海报，被玩坏的新《广告法》不是第一个，也不会是最后一个；


　　第三、大众舆论的跟风、戏说，一方面说明《广告法》与众多行业生计息息相关，大家给予高度关注，另一方面也看到很多人没有认真研读过条文就就跟风转发、评论，误导受众，这体现了整体浮躁的社会心理，严格讲已经超越了立法本身，更多是社会问题了。


　　总之，从这次事件中，想必各方都会有所“收获”。立法者从中应当有所思考：今后在关系行业发展前景、行业利益重大相关的立法项目中，如何更好地把严格规范与促进发展的立法价值统一起来；如何在立法征求意见阶段加大宣传力度，充分利用各种大众传播媒介，尽量让利益相关群体周知？可否对收到的各类立法建议，进行更为深入细致调研，更加尊重和承认行业实践和行业发展的正当诉求；以及对采纳和未予采纳的建议，可否对有个统一的、正面的、令人信服的回应，等等。


　　业界也上了一堂生动的立法教育课：2015年3月《立法法》已经修订实施，业界可以在更加关注公共法律政策制定实施的同时，学会利用合法渠道、尊重法定程序，在需要发声的立法阶段，理性表达，充分表达，而不是法律实施后再马后炮和不负责任地戏谑恶搞。如果在今后的立法中，各方都能更加理性、客观，彼此尊重，也就不枉新《广告法》被玩坏了。


① 数据来源《新广告法今日正式执行 广告人收入会减吗？》，发表于微信公众号“轩智传播”，2015年9月1日。

② 具体可见熊定中《广告及公关营销企业必备法务审核指引》，发表于微信公号“红盾论坛”，2015年9月6日。
③ 全国人大法工委经济法室副主任王清主编《中华人民共和国广告法解读》，中国法制出版社，2015年7月版，第18页。
④ 见《“新《广告法》禁用‘首个’‘独家’‘唯一’等用语”系误读》，发表于微信公号“上海工商”，2015年9月4日。
⑤ 访谈原文详见《工商总局张国华司长解读新<广告法>》，发表于微信公众号“传媒内参”，2015年9月5日。
⑥ 引用同上。
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